【香樟推文】合作开发房地产项目的主要法律风险

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房地产开发商面临越来越大的财务压力。为了降低土地成本，获得更高的利润，他们越来越愿意找一些拥有土地资源但不专注于房地产开发的公司共同开发房地产。 对于有土地资源的企业，也愿意盘活土地资源，合作进行房地产开发。因此，这种各取所需的合作房地产开发模式越来越普遍。但毕竟，房地产开发项目是一项复杂、系统的项目，资金密集、政策影响大、开发建设周期长。从开发到房屋销售，都会有各种不可预测的风险。这些风险能否防范和妥善应对，将直接影响合作地产项目的成败。

文字内容

Part.01合作发展过程中的主要法律风险

(一）合作开发各方出资不足导致的法律风险

出资不足是指未按照合同约定的出资额缴纳出资。实践中，当合作合同各方未足额支付本金时，很容易就利润如何分配产生争议。 《解释》第十九条规定，合作房地产开发合同约定利润分配比例仅以投资金额确定。同时，《解释》第二十条进一步明确，合作房地产开发合同当事人要求将预售房屋作为投资参与利润分配的，不予支持。关于《解释》第20条，笔者认为，当事人未足额缴纳资本金构成违约，而合作利润是由足额缴纳资本金的一方通过劳动产生的。如果按照合同约定将利润分配给违约方，显然是对全额出资人利益的践踏。另一方面，预售款项是投资资本产生的收入。投资基金是一种资本，体现在合作各方必须履行的义务上。两者有明显的区别。根据上述规定，如果合作合同约定投资金额是分配利润的唯一基本依据，则由于合作方未履行足额支付义务，将无法获得利润，或者只能能够根据实际投资金额获得极少量的利润。 .

为防止这种风险，应避免单一的利润分配模式。实践中，难以按时足额缴纳出资的企业可以在合作合同中协商约定各种分配方式，并明确约定分配方式的选择权，包括选择条件和程序。掌握分配制度的主动权，防范单一盈利模式下因资金短缺而无法盈利的风险。对于出资的缴纳，应尽量避免拖欠。建议企业充分考虑投资规模、项目进度、自身财务状况等因素，约定适合自身的支付方式和期限，尽量减少违约事件的发生。

(二）提高房地产合作投资比例带来的法律风险

投资金额是双方计算成本、分享利润的前提和依据。它由土地成本建设资金、税收和公共配套费用组成。受市场因素、政策因素和人为因素的影响，房地产开发项目实施过程中增加追加投资的现象屡见不鲜。实践中，合作各方在增加投资、比例负担等方面往往缺乏一致意见或无法达成一致，往往容易产生争议。 《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条规定：“投资额超过合作开发房地产合同约定的，其比例投资额的增加部分承担，确定当事人的过错；因不可归责于当事人的原因或者当事人的过错无法确定的，按照约定的出资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”

《解释》第十四条规定了在无协议情况下提高投资额比例的基本规则。由于未达成一致，一旦对新投资的承诺产生争议，往往会造成资金到账延迟，阻碍项目进度，造成停工等重大经济损失。因此，建议房地产开发企业努力做好合作前期工作，减少因投资增加引起的纠纷。例如，在合作合同中明确规定增加投资的比例，或确定承诺比例的规​​则和方法。同时，在起草合作合同时要设置灵活的条款。例如，合作的另一方应更换出资，双方应根据实际投资金额重新定义投资金额和利润分配比例。

(三）以划拨土地使用权作为投资合作开发房地产的法律风险

土地使用权的分配具有自由、无限期和有限处分的特点。国家对划拨土地使用权的处置有严格的限制。未经有权批准的人民政府批准，划拨的土地使用权不得进入房地产市场进行交易。根据上述规定，未经法律批准，不得将划拨的土地使用权作为投资合作开发房地产。否则合作合同无效，各方利益受损。

在合作开发房地产项目实施过程中，合作方以未经批准的划拨土地使用权进行投资的，应采取有效措施尽快办理审批手续，尽量规避法律风险合作合同无效。从根本上说，房地产开发公司最好放弃将土地使用权划拨作为投资性房地产合作项目，从源头上消除相关风险，避免纠纷，减少损失。

(四）合作开发房地产法律风险名不副实

共担风险是合作开发房地产合同最重要的特征之一。 《解释》第 21 条至第 24 条对合作开发合同中经常出现的四种合同类型作出了过渡性规定，这些合同仅以合同形式存在，缺乏风险共担的重要特征。根据上述规定，合作合同中有担保条款的，依法认定为土地使用权出让合同、借款合同、房屋买卖合同或房屋租赁合同，即权利和合伙人之间的义务应由隐性行为决定。 在诉讼纠纷中，人民法院根据双方当事人真实的合同关系作出相应的判决。当事人约定最低担保条款的，法院可根据相关土地出让、房屋买卖、企业贷款、房屋租赁合同的法律关系处理利润分配，合作方可能面临还款等法律风险相关的转让税费。

为防范名不副实的合作开发的法律风险，合作合同应尽量避开固定收益、保证利润的相关条款。

(五）不合格商业伙伴的法律风险

根据我国现行法律法规，取得房地产开发企业营业执照和房地产开发资格证书是从事房地产开发经营的必要条件。对于合作开发而言，其主要要求的关键是至少有一个合作方具备房地产开发经营资格，这也是影响合作合同效力的重要因素。 《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“房地产合作开发合同的当事人一方有房地产具有房地产开发经营资格的，合同视为有效。具有房地产开发经营资格的，合同无效。诉前合作设立具有房地产开发经营资格的房地产开发企业，该合同视为有效。”根据前述规定，在开展房地产合作开发经营活动中，合作各方均不具备房地产开发经营资格的，视为合作合同无效，合作各方承担由此产生的法律风险，包括交易成本的扩大和各种财产损失等。对于国有房地产开发公司来说，这将意味着国有资产的重大损失。

因此，在选择合作伙伴之前，应仔细核对拟合作伙伴是否符合合作项目的要求，包括是否具有房地产开发经营资质，资质等级是否符合项目要求，是否具备资质证书是否还在有效期内，是否受到商业活动的限制等。如果您不满意，应尽量避免与此类公司合作。如果在签订合作协议并实施一定规模的投资建设后，发现合作方缺乏经营资质，应尽快采取措施取得所需经营资质；或设立房地产合作开发项目公司，避开合作经营实体。非法资格的法律风险。

(六）房地产合作开发合同履行中的法律风险

合同签订后，如在履行过程中权利义务发生变化，应及时签订补充协议，否则难以查明合同是否履行，一旦发生合同变更的争执。在房地产开发合作项目中，合伙人是一个整体，但对外的商业法律关系往往是以合伙人的名义形成的。值得注意的是，以资金投资的合伙人存在较大的法律风险，因为土地和建筑物的投资一旦物化，就无法转让。尤其是在项目由土地投资者立项批准的情况下，资本投资者更应注意对项目开发风险的掌握。

鉴于上述合同履行中的法律风险，如合作中权利义务发生变化，应及时协商签订补充协议。合作方应为合作项目建立独立的会计和财务制度，管理合作中的公章和银行印章，双方的签字权限和流程，双方应明确约定项目资金控制、会计核算，税收分担，以及如何清算，并尽可能保证。开发支出由所有相关方批准。基金投资人可以通过设定担保和提前收益条款来保护自己的权益，即在一定期限内将拟开发的土地使用权或提供土地的一方的有效资产抵押进行投资，或他们可以同意在收入分配中优先分配利润。

(七）合作期间出资方转让土地使用权产生的法律风险

以土地使用权作为出资的合作开发房地产，法律不要求进行产权变更的强制审批和登记。因此，在这种合作模式下，土地使用权的多次出让更有可能发生。未经一方同意，另一方擅自转让土地使用权出资，即意味着合同的权利义务发生了转移，合作的主体也发生了变化，即转让的依据双方的合作被破坏了。

合作开发合同中明确约定，合作期间，一方将土地使用权转让给第三方，另一方有权解除合同。转让方应当赔偿因解除合同而造成的经济损失，或者承担惩罚性赔偿。签订合作合同时，明确约定土地使用权转让给项目公司或双方名下。

Part.02 合作发展中的法律风险防范

结合上述合作房地产开发中常见的法律风险，以及最高人民法院《关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》的相关规定，公司必须切实有效地防范法律风险，除上述个别应对措施外，还应做好以下工作：

(一）选择最合适的合作伙伴

对于专业的地产商来说，合作伙伴的选择主要是看他们能否满足自己的特殊需求，比如土地需求、资金需求等。那么，如何选择自己的“最佳合作伙伴”呢？根据笔者的经验，必须从“硬实力”和“软实力”两个方面对合作伙伴进行详细考察。

考察“硬实力”的关键在于两个方面。一是合伙人的资质。根据《房地产开发企业资质管理条例》第三条：“未取得房地产开发资质等级证书的企业不得从事房地产开发经营业务。”可见，我国对房地产开发实行准入制度，只有具备房地产开发条件的企业才能进行房地产开发。并根据企业注册资本、已开发房屋面积、技术人员数量、是否发生过重大工程质量事故等，从高到低分为四个资质等级. ，资质越高，企业实力越强。另一方面，有必要考察合作伙伴的财务实力。因为房地产行业是资本密集型行业，整个开发过程需要大量资金。因此，当目标客户投资土地使用权而合伙人以现金投资时，合伙人的财务实力就显得尤为重要。

考察“软实力”的关键是看合作伙伴的房地产开发历史和企业背景。所谓“房地产开发史”，是指合作伙伴开发的房地产项目的数量、质量和客户口碑。合伙人的发展历程是合伙人房地产项目经营管理能力的综合体现。所谓“企业背景”，主要是指合作伙伴和政府部门的协调能力。由于房地产开发手续十分复杂，涉及国土资源局、规划局、建委、交通委、发改委、人防办、公安消防等多个部门保护、园林局、环保局、金融机构。因此，政府和金融机构公关能力比较强的合作伙伴，无疑会为合作项目的成功增添非常重要的分量。

(二）

确保合作开发房地产合同合法有效

合作开发合同是对双方权利义务的全面、详细的规定，也称为合作开发项目的“宪法”。合同是双方在合作过程中处理各种问题和纠纷的根本依据。因此，如果合作开发合同无效，将会给双方的合作带来致命的打击。根据笔者的经验，建议从以下几个方面预防无效合同：

(1）准确把握合同性质，避免签订名不符实的合同；

(2）严格审查当事人资格；

(3）投资划拨土地使用权，须经有审批权的人民政府批准；

(4）保证合作合同的建设内容符合法律规定；

(5）及时完成审批手续，在视为无效前将合同变更为有效合同。

(三）

签订详细的合作开发合同

签订详细的合作开发合同，对于防控合作项目的法律风险具有重要意义。根据笔者的经验，合作开发合同至少应包括以下主要内容：

(1）合作项目概况。包括双方介绍、土地现状及基本情况、项目审批程序、项目拆迁、“三通一平”等；

(2）合作方式。明确规定是采用合同制合作开发模式、法人合作开发模式还是其他模式；如果采用合同制合作开发模式，建议双方成立项目开发部，负责合作开发的具体事宜，并明确双方的组成；如采用法人型合作开发模式，设立时间、注册应当明确出资额、出资方式、双方可以任命的董事、监事人数、议事规则；

(3）双方的权利和义务。包括项目总投资额及投资方式、土地使用权证的转让或变更登记、建设项目相关许可证的办理等、资金安排及监督到位、双方认为必要的其他事项；

(4）明确利益分配。详细说明利益分配方式、分配时间、分配方式、分配比例等；

(5）合作期限；

(6）违约责任。约定不同违约的具体违约金额或比例；

(7）未决事项如何处理；

(8）争议解决；

(9）合同份数及合同生效条件。需要注意的是，每份合同具有同等法律效力，合同附件具有同等法律效力作为合同。

(四）

及时、全面履行合作开发合同

一份内容详尽、设计科学的合同，如果不能履行，就等于一张废纸。因此，双方不可能通过合同达到防控法律风险、保护双方合法权益的目的。因此，合同的订立很重要，合同的履行更为重要。尤其是在房地产项目的合作开发中，由于各方权利和义务较多房地产公司综合部法律风险房地产公司综合部法律风险，一些重要义务的履行直接关系到合作项目的成败。笔者建议公司应制定科学、完善的合同履约管理制度，如设立合同专员岗位，负责合同的归档、管理、提示和监督等；对自身应当履行的义务，应当及时、全面地履行；合伙人未及时履行义务的，应当善意提醒。情节严重的，应当以书面通知或律师函形式督促履行，并留存相关证据，为日后解决纠纷做准备。

本文作者

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黄洛平律师

中山大学法学硕士，广东联悦律师事务所高级合伙人，广东省人大常委会立法咨询专家，广州市海珠区人大代表，广州市人民检察院人民监督员，仲裁员广东省广州仲裁委员会委员、律师协会房地产法专业委员会委员、广东省律师协会“两会一员”联络工作委员会委员、房地产与建设工程部部长联悦律师事务所法律事务部

业务领域：高端民商事诉讼、产业园区运营、土地开发、旧厂房改造等非诉讼及诉讼法律服务。

行业类别：房地产与建筑工程