新兴的科创IPO、实际控制人没有发生变更的理解和适用

单位：上海正策律师事务所

关键词：企业IPO、实际控制人

公司控制是能够对股东大会的决议产生重大影响或实际支配公司行为的权力，从立法本意来看，《首次公开发行股票上市管理办法》要求发行人近三年未变更实际控制人，旨在根据公司控制权的稳定性判断公司是否具有可持续发展能力。 ，维持盈利的能力。

根据会议通过的公司招股说明书、法律意见书和证监会反馈意见，无实际控制人的公司需根据实际控制人认定及《首次公开发行股票上市管理办法》股票》>第十二条“实际控制人未发生变更”的理解及适用——《证券期货法适用意见1》第四条对实际控制人未变更实际控制人的规定进行了逐项解释物品。此外，保荐机构还需在招股说明书的重大风险提示部分对可能存在的非实际控制人风险进行提示。

不难看出，拟上市公司无实际控制人的认定及无实际控制人可能存在的风险，通常在审核中受到特别关注。纵观新兴科技IPO，对无实际控制人的公司的审计要求也越来越严格。

一、实际控制人认定无相关依据

(一）公司法

公司法 200 第 16 条

控股股东是指出资额占有限责任公司总股本50%以上或股份占股份有限公司总股本50%以上的股东。股东；出资或持股比例低于50%无实际控股人说明什么，但其出资或持有的股份所享有的表决权足以对股东大会和股东大会的决议产生重大影响的股东。

实际控制人是指虽然不是公司股东，但可以通过投资关系、协议或其他安排，实际控制公司行为的人。

(二）《首次公开发行股票上市管理办法》

第四条发行人的主营业务及董事、高级管理人员近三年未发生重大变化，实际控制人未发生变化。

(三）《上市公司收购管理办法》

第八十四条有下列情形之一的，视为对上市公司具有控制权：

(一）投资方为持有上市公司50%以上股份的控股股东；

(二）投资者实际可以控制上市公司股份30%以上的表决权；

(三）投资者可以通过实际控制上市公司股份的表决权来决定公司半数以上董事会成员的任命；足以对决议产生重大影响公司股东大会； ，至少应同时满足以下条件：

✔公司无控股股东持股50%以上；

✔不存在实际控制上市公司30%以上表决权的投资

✔ 没有投资者可以通过实际控制公司股份的表决权来决定公司半数以上董事会成员的任命；对公司股东大会决议有重大影响的投资者。

(四）《《首次公开发行股票上市管理办法》第十二条“实际控制人未发生变化”的理解与适用——证券期货法第1号适用意见》

第四条 发行人不存在对公司具有控制权或难以判断归属于公司控制权的人，符合下列情形的，发行人可以视为不存在公司控制权变更：

(一）发行人的股权及控制结构、管理层及主营业务均在首位 发行前3年未发生重大变化；

(二）发行人的股权和控制结构不影响公司治理的有效性；

(三）发行人及其发起人和律师可以提供充分的证据。

如果相关股东采取了股份锁定等有利于稳定公司股权和控制结构的措施，发行审核部门可以将其作为判断公司控制权不存在的重要因素。改变了。

(五）《关于首期业务若干问题的解答(一）》)（2019年3月发布）

问题三：不存在或难以认定发行人 对于实际控制人，为保证发行人股权结构的稳定性和发行人的正常生产经营不受发行人控制权变动的影响，在审计实务中，要求发行人股东按照持股比例从高到低依次出质。自上市之日起锁定36个月，直至锁定股份总数不低于发行前股份总数的51%。

上述51%应锁定股份范围内的股东，符合下列情形之一的，一、上述36个月锁定条件可能不适用：员工持股计划;持股5%以下的股东；根据《发行监管问答-首次公开发行企业创业投资基金股东锁定期安排》，上述锁定要求不适用。风险投资基金的股东。

对于故意规避锁定期要求的相关股东，仍应按照实质重于形式的原则锁定股份。

问题10：发行人股权相对分散但存在单一股东控制30%的情况，如无相反证据，原则上应认定为控股股东或实际控制人.

存在下列情形之一的，保荐机构应当进一步说明是否通过认定实际控制人的方式规避发行条件或监管，并出具专项意见：

(1）公司确定存在实际控制人，但其他股东持股比例较高，持股比例接近实际控制人，存在竞争或潜在股东控制的企业与发行人之间的竞争；（2）第一大股东持股近30%，其他股东占比不高且比较分散，公司确定存在不是实际控制人。

二、相关案例

(一）科创板案例：中卫公司

根据中微披露的审计问询函文件，中微第一大股东上海创业投资持股比例为20.02%，第二大股东迅信持股投资比例为19.39%，两者持股比例接近。根据公司目前的实际经营管理情况，公司的重大决策由相关各方共同作出。公司无控股股东、实际控制人。

对于无实际控制人的情况，审计师在第一轮询价中关注了情况，要求中介机构从以下五个方面确认公司的控制权和稳定经营安排：

(1）结合公司最近两年的章程、协议或其他安排以及发行人历次股东大会(股东出席情况、表决权程序、审议结果、提名任命董事会等）、董事会（重大决策议案）及表决程序等）、监事会的实际运作情况和发行人的经营管理情况等，检查发行人的依据是否为确定不存在实际控制人即可；

(2）查看发行人此前的股权转让、增资协议内容，并说明发行人现有股东之间是否存在一致行动协议、受托持股等相关安排；

(3）查询发行人、股东、职工股东等是否通过相关协议授予尹志尧及其团队在公司重大事项决策中的特殊权利安排；

(4）结合尹志尧及其团队对发行人核心技术开发、生产、经营和经营的具体影响，检查发行人是否实际受其控制；重大权属纠纷风险或潜在控制权发生变化，发行人是否有措施或安排维持公司在无实际控制人上市后的生产经营和团队管理。

(二）银行案例：张家港银行

农村商业银行企业股权需符合《中国银监会农村中小金融机构行政许可实施办法》（国银令2015年第3号）要求银监会）规定，单个境内非金融机构及其关联方的总投资和持股比例不得超过农村商业银行总股本的10%，股权相对分散。所有上市农商行均无实际控制人。

张家港银行2017年首次上市，证监会反馈关注报告期内不存在控股股东及实际控制人的情况，要求银行及中介机构从以下方面补充论证：

(1）根据信息披露准则第1号的相关规定，补充披露发行人控股股东及实际控制人信息。请保荐人及发行人律师说明发行人是否存在实际控制人发行人股东的股权结构和性质。

(2）如发行人声称不存在实际控制人，请注明是否符合信息披露准则1 实际控制人应按规定向国家最终控制主体或自然人披露由35号第35条规定，请保荐机构和发行人律师按照《证券期货法适用意见1》的规定对发行人是否存在实际控制人进行核查并发表意见。

(3）如发行人声称不存在控股股东及实际控制人，请按照股东持股比例从大到小依次锁定股份，直至所持股份总数达到51%以上实际控制人所持股份自上市之日起锁定36个月。

从中卫公司和张家港银行的案例可以看出，交易所和证监会多方关注。确定不存在实际控制人是否合规，论据是否充分、全面，确认不构成实际控制人后企业的股权稳定性和经营安排。

三、拟IPO的公司没有实际控制人的论据

从一系列认定IPO公司不存在实际控制人的法律法规和案例可以看出，IPO公司不存在实际控制人的论点应该回归到认定实际控制人的基本要求，主要是从以下几个方面着手：在股权结构和公司治理方面进行示范，同时在合规性方面加强。

从股权结构的角度，核实企业向最终国有控股实体或自然人披露的股权结构。证明公司股权是去中心化的。在论证公司股权分散的前提下，进一步回顾近三年公司股权及控制结构的变化情况，证明控制权的发行条件未发生变化。

从公司治理角度看，根据《公司法》、《公司章程》等有关股东大会决议程序的有关规定，股东不能控制半数以上的表决权股东大会单独或通过一致行动协议行使权利，不能决定公司董事会半数以上成员的任命，以及高级管理人员的提名、任免等内部治理情况对控制权归属一一论证。

结合管理层的变动情况无实际控股人说明什么，包括人员、岗位、变动原因、选拔程序等；检查发行人近三年主营业务的变化情况，证明所有变化均符合公司治理的要求，不会影响公司经营管理的稳定性和公司的可持续发展和盈利能力。发行人没有实际控制人不影响其公司治理的有效性。

同时，也可以从不规避发行条件、限售期限、股东出具承诺书等监管要求的角度来考虑。股东出具锁定股份承诺书，以维护发行人上市后股权结构的稳定等，并综合讨论认定无实际控制人的原因及依据的充分性。